Danno da mancata iscrizione all’albo costruttori: va provata la perdita concreta di chance

1.1.- Col primo mezzo, il Ministero si duole del vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, sul punto relativo alla colpa dell’Amministrazione, che non poteva essere relazionata tout court all’assunto di cui alla sentenza 3503/99, ma avrebbe dovuto essere apprezzata nei termini di cui all’art. 2236 c.c. e dunque come colpa grave o dolo; sostiene di avere evidenziato che la valutazione spettante all’Ispettorato generale Anac ed al Comitato generale era subordinata alla valutazione di problemi tecnici di speciale difficoltà, sostanziandosi nell’apprezzamento delle capacità tecniche dell’impresa.

E secondo il Ministero sul punto la Corte del merito non aveva preso specifica posizione, limitandosi a richiamare il capo della sentenza appellata.

2.1.- Il motivo è infondato.

La Corte del merito ha chiaramente rilevato che il Tribunale aveva fatto riferimento non solo alla sentenza del Tar del Lazio n.2260/96, ma anche alla sentenza 3503/99 del medesimo Tar, che aveva accolto un ricorso del D’. per l’esecuzione di un precedente giudicato, nella quale il Giudice amministrativo aveva notato come “dopo la sentenza n. 2260/96 all’Amm.ne non era residuato alcun margine di discrezionalità nell’assumere una determinazione difforme da quella imposta dal giudicato, con il quale era disattesa proprio la tesi dell’Amministrazione sostanzialmente riproposta nella deliberazione n. 136/99, secondo cui i certificati di idoneità tecnica allegati all’istanza non potevano essere considerati utili ai fini della richiesta iscrizione all’A.N.A.C.”.

Ne consegue che il Giudice del merito non ha individuato nella mancata esecuzione del giudicato ex se la colpa dell’Amministrazione, ma ha altresì desunto dalla successiva pronuncia del Tar che non era residuato alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione, di talchè i due fatti, ovvero la mancata esecuzione del precedente giudicato e l’insussistenza del margine di discrezionalità per assumere una decisione difforme dal giudicato, ben integravano la colpa dell’Amministrazione, ai fini risarcitori.

1.2.- Col secondo motivo, il Ministero denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1225, 1226, 1227, 2043 e 2056 c.c., nonchè il vizio di motivazione, per avere la Corte d’appello riconosciuto danno da perdita di chances in presenza di danno non attuale, senza nesso di causalità diretto col comportamento della PA, senza rispondere ai rilievi della parte e senza indicare, se non in maniera del tutto generica, i criteri ed i parametri utilizzati per il calcolo della somma riconosciuta.

2.2.- Il motivo è fondato.

La Corte del merito ha ritenuto che la preclusione per il D’. della partecipazione a talune gare, per la mancata iscrizione in talune categorie, aveva certamente ridotto le occasioni per conseguire dei ricavi, e che a riguardo ben si poteva ritenere la perdita di chances, suscettibili di valutazione economica, perdita equitativamente determinata in Euro 750.000,00, ivi compresi rivalutazione ed interessi alla data della pronuncia, “tenendo conto del lasso temporale durante il quale l’indebita omissione si protrasse e del tipo di impresa in considerazione”.

Detta statuizione è erronea in diritto, atteso che per il danno in oggetto va fatto ricorso al criterio prognostico, basato su concrete e ragionevoli, non ipotetiche, possibilità di risultati utili.

Come infatti affermato nella pronuncia 2737/2015, il danno patrimoniale da perdita di “chance” è un danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione “ex ante” da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale; l’accertamento e la liquidazione di tale perdita, necessariamente equitativa, sono devoluti al giudice di merito e sono insindacabili in sede di legittimità se adeguatamente motivati.

In altre parole, il danno in oggetto presuppone la prova, in via presuntiva e probabilistica, della concreta e non meramente ipotetica possibilità di conseguire vantaggi economicamente apprezzabile.

E’ altresì censurabile la motivazione addotta a fondamento del ricorso alla valutazione equitativa.

Secondo la giurisprudenza di questa corte, “l’esercizio in concreto del potere discrezionale conferito al giudice di liquidare il danno in via equitativa non è suscettibile di sindacato in sede di legittimità, quando la motivazione della decisione dia adeguatamente conto dell’uso di tale facoltà, indicando il processo logico e valutativo seguito” (così, tra le altre, le pronunce 5090/2016, 85/2003, 13077/2002, 8807/2001).

Nella specie, la Corte capitolina, posta l’incertezza e la mancata indicazione di parametri valutativi, considerato “inappropriato il raffronto con i dati statistici, diligentemente indicati nella relazione di consulenza in atti e utili per uno studio teorico sull’argomento, ma non idonei… a fornire elementi di valutazione sicuri in ambito giuridico”, ha motivato la misura del quantum equitativamente individuato nel generico riferimento al lasso temporale di protrazione dell’indebita omissione di iscrizione ed al tipo di impresa, con ciò argomentando in modo del tutto inadeguato e generico come sia pervenuta alla individuazione del quantum.

3.1.- Conclusivamente, respinto il primo motivo del ricorso, accolto il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che si atterrà al seguente principio di diritto: “Ove sia fatta valere a fondamento della domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei confronti dell’Amministrazione, la lesione dell’interesse pretensivo, concretantesi nel caso nella preclusione della possibilità di partecipazione a gare pubbliche per la illegittima mancata iscrizione dell’impresa nell’Albo Nazionale Costruttori per le categorie di lavori ed importi indicati, occorre valutare, sulla base degli elementi di fatto forniti dal danneggiato, in via presuntiva e probabilistica la sussistenza ex ante di concrete e non ipotetiche possibilità di conseguire vantaggi economici; dell’accertamento e della liquidazione di tale perdita condotte in via equitativa il giudice deve dare conto del processo logico e valutativo seguito”.

Al Giudice del rinvio spetterà anche decidere sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.



La Corte respinge il primo motivo, accoglie il secondo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 29 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2016.

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